聯(lián)合國教科文組織于2003 年10 月通過《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》（以下簡稱“《非遺公約》”），我國于2004年8月宣布加入該公約。
目前，我國正在就《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》（草案）（以下簡稱“草案”）征求意見。通過對《非遺公約》和草案的比較研究，結(jié)合自己在主持相關(guān)課題調(diào)研中了解到的情況，就該草案中的幾個(gè)問題，現(xiàn)提出一些個(gè)人意見。
用明確的“保護(hù)”取代“繼承和弘揚(yáng)”
草案第1條規(guī)定了立法目的，即“為了繼承和弘揚(yáng)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，促進(jìn)社會主義精神文明建設(shè)”.
這里使用的“繼承和弘揚(yáng)”,沒有反映出《非遺公約》中所要求的“保護(hù)”的完整意思。在《非遺公約》中，“保護(hù)”指采取措施，確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的生命力，包括這種遺產(chǎn)各個(gè)方面的確認(rèn)、立檔、研究、保存、保護(hù)、宣傳、弘揚(yáng)、承傳（主要通過正規(guī)和非正規(guī)教育）和振興。草案第1條中的“繼承和弘揚(yáng)”,僅是《非遺公約》所要求的“保護(hù)”諸項(xiàng)內(nèi)容中的兩項(xiàng)，與《非遺公約》所要求的“保護(hù)”相差甚遠(yuǎn)。
建議刪除“繼承和弘揚(yáng)”,換成“保護(hù)”,草案第1條應(yīng)修改為：為了保護(hù)中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，促進(jìn)社會主義精神文明建設(shè)，根據(jù)憲法，制定本法。
確保“非遺保有人”法律主體地位 避免“被非遺”
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這個(gè)概念，實(shí)際上跟“非遺保有人”是聯(lián)系在一起的?！斗沁z公約》第2條明確指出：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”就是指被各群體、團(tuán)體、有時(shí)為個(gè)人視為其文化遺產(chǎn)的各種實(shí)踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關(guān)的工具、實(shí)物、工藝品和文化場所等。換句話說，非遺就是指那些由“非遺保有人”認(rèn)可的對其有特殊意義的精神或物質(zhì)財(cái)富?！斗沁z公約》用定義的形式，承認(rèn)并確立了“非遺保有人”跟非遺不可分割的法律主體地位。
草案第2條給非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義是：指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場所。草案采用“各族人民”一詞，而沒有使用“群體、團(tuán)體、個(gè)人”表述。“各族人民”一詞過于寬泛，跟草案其他條文中涉及非遺主體的詞語不相匹配，存在邏輯障礙。
比如草案第14條：“實(shí)施非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查，應(yīng)當(dāng)征得被調(diào)查對象的同意，尊重其風(fēng)俗習(xí)慣，不得損害其合法權(quán)益。”這里，保有非遺的主體，用“被調(diào)查對象”一詞替代，不僅不合邏輯，詞語表述上也非常別扭。
建議用“特定地方群體或者個(gè)人”替代“各族人民”,將第2條修改為： 本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指我國民間世代相傳并由特定地方群體或者個(gè)人視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場所。
建議將第14條修改為：實(shí)施非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查，應(yīng)當(dāng)征得特定地方群體或者個(gè)人的同意，尊重其風(fēng)俗習(xí)慣，不得損害其合法權(quán)益。
充分尊重“非遺保有人”意愿
草案有三處提到“尊重”,即：第5條，“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)尊重其形式和內(nèi)涵。禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”;第14條，“實(shí)施非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查，應(yīng)當(dāng)征得被調(diào)查對象的同意，尊重其風(fēng)俗習(xí)慣，不得損害其合法權(quán)益”;第27條中，“確定對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實(shí)行區(qū)域性整體保護(hù)，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)?shù)鼐用竦囊庠?rdquo;.這三個(gè)條文中雖然都有“尊重”字樣，但是，其含義不夠明確和完整。而且，草案第5條中的“使用”,沒有“非遺公約”的“享用”意思完整，“形式和內(nèi)涵”所指也不清楚。
建議將第5條修改為：利用和分享非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)尊重其外在表現(xiàn)形式和精神內(nèi)涵“;第14條修改同上；將第27條中有關(guān)內(nèi)容修改為：確定對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實(shí)行區(qū)域性整體保護(hù)，應(yīng)當(dāng)尊重保有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特定地方群體或者個(gè)人以及當(dāng)?shù)鼐用竦囊庠浮?/p>
非遺保護(hù) ”非遺保有人“必須參與
《非遺公約》第15條專門對”非遺保有人“作出規(guī)定，要求”締約國在開展保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)活動時(shí)，應(yīng)努力確保創(chuàng)造、保養(yǎng)和承傳這種遺產(chǎn)的群體、團(tuán)體，有時(shí)是個(gè)人的最大限度的參與，并吸收他們積極地參與有關(guān)的管理“.
草案對”非遺保有人“的參與規(guī)定不夠，給人的感覺是，非遺保護(hù)只是政府和專家的事情，雖然草案鼓勵(lì)和支持企業(yè)事業(yè)組織、社會團(tuán)體以及其他組織和個(gè)人參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作，但是對”非遺保有人“--非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體，如何參與有關(guān)保護(hù)工作竟然未置一詞。
筆者在主持中國社會科學(xué)院支持的兩次涉及傳統(tǒng)知識法律保護(hù)的國情調(diào)研過程中了解到，一些地方文化主管部門所組織完成的非遺保護(hù)工作，由于缺少”非遺保有人“的參與，在實(shí)踐中發(fā)生一些與保護(hù)非遺立法精神相悖的現(xiàn)象：有的在掛牌（非遺保護(hù)牌）后即告結(jié)束，沒有給”非遺保有人“帶來實(shí)際益處；有的在掛牌后將非遺交由地方企業(yè)管理，由于缺少監(jiān)督和”非遺保有人“的參與，導(dǎo)致官商勾結(jié)，管理企業(yè)只顧賺錢，利用公權(quán)壓制”非遺保有人“和當(dāng)?shù)鼐用裨V求，導(dǎo)致民怨沸騰；等等。
因此，非遺保護(hù)，必須有”非遺保有人“的參與。否則，所謂保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，要么流于形式，要么異化為一些地方政府借機(jī)牟取私利的幌子。
建議在第三章”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目名錄“中新增一條：制訂非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目名錄，應(yīng)當(dāng)聽取保有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特定地方群體或者個(gè)人的意見，吸收其參加有關(guān)評審工作。
建議將第23條中的有關(guān)內(nèi)容修改為：專家評審小組應(yīng)當(dāng)充分聽取保有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特定地方群體或者個(gè)人的意見，對擬列入國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目名錄的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目進(jìn)行初評，提出初評意見。專家評審委員會對初評意見進(jìn)行審議。
（作者單位：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所）