內(nèi)容提要：在西部開發(fā)中保護民族傳統(tǒng)知識是實現(xiàn)人文與自然可持續(xù)和諧發(fā)展的基本條件。由于民族傳統(tǒng)知識本身面臨著生存危險、西方“生物海盜”掠用的危險，而西部開發(fā)可能使其雪上加霜，我國中央及西部地方政府已采取了一些措施，但仍存在一些問題。現(xiàn)代財產(chǎn)法、民族習慣法、有關(guān)國際法是西部開發(fā)中我國民族傳統(tǒng)知識保護的基本法律規(guī)則。
關(guān)鍵詞：民族傳統(tǒng)知識保護；現(xiàn)代財產(chǎn)法；民族習慣法；國際法
中圖分類號： C95—05 文獻標識碼：A 文章編號：1671—5195（2004）03—0040—05］
西部開發(fā)和民族傳統(tǒng)知識保護是一對矛盾的統(tǒng)一體，雙方互為動力和阻力，需要辯證地、妥善地處理二者的關(guān)系。
一、我國西部開發(fā)中民族傳統(tǒng)知識法律保護的重要性和必要性
1．民族傳統(tǒng)知識在西部開發(fā)中已發(fā)揮了重要作用。我國西部地區(qū)，民族眾多，在長期的生產(chǎn)生活實踐中，創(chuàng)造了豐富的民族傳統(tǒng)知識，例如藏藥、蒙藥、苗藥等醫(yī)藥知識，各族文學藝術(shù)作品及其片段，扎染等傳統(tǒng)工藝等。傳統(tǒng)知識，本質(zhì)上是傳統(tǒng)社會人們創(chuàng)造的尚未在以知識產(chǎn)權(quán)為核心的現(xiàn)代私法機制下實現(xiàn)其經(jīng)濟價值和精神價值的成型的或未成型的知識產(chǎn)品。其內(nèi)在特征在于物質(zhì)或精神實用性，其外在特征在于其價值尚未變現(xiàn)。傳統(tǒng)知識以其科學性、實用性，已在現(xiàn)代社會經(jīng)濟增長和技術(shù)進步中凸現(xiàn)了其價值。民族藥及其開發(fā)就是一個顯著的例子。2003年國家審評的民族藥品就涉及藏、蒙、維、苗①、彝、傣六種民族藥461個品種。就貴州②苗藥來看，2003貴州其年產(chǎn)值達20億元，在該省本年度醫(yī)藥總產(chǎn)值中占40％［1］。苗藥傳統(tǒng)知識和貴州省經(jīng)濟開發(fā)相輔相成，產(chǎn)生了良好的效果。在西部旅游產(chǎn)業(yè)的開發(fā)中，民族傳統(tǒng)文化、民俗等是一個絕好的賣點，已為眾多旅游企業(yè)采用，亦為眾多旅游者所喜愛。傳統(tǒng)文學藝術(shù)，不僅是現(xiàn)代文學藝術(shù)發(fā)展的源源不斷的素材來源，某些成型的、比較成熟的作品也可直接進行開發(fā)。在2003年10月北京國家旅游文化節(jié)上，貴州貴定推出的“長衫龍”苗族蘆笙舞，被譽為“東方探戈”，深受好評。另外，還發(fā)行了包括布依族情歌對唱、苗族舞蹈在內(nèi)的《貴定云霧情》民歌風情唱片，文化產(chǎn)業(yè)成為該縣新的重要經(jīng)濟增長點［2］。
2．民族傳統(tǒng)知識面臨著生存危險，西部開發(fā)可能使其雪上加霜。由于受現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度及社會價值觀的影響，整個世界都表現(xiàn)出了對傳統(tǒng)知識的輕視和不尊重，西部少數(shù)民族傳統(tǒng)地區(qū)的人們特別是年輕人，渴望致富，認同現(xiàn)代文化和現(xiàn)代知識，對傳統(tǒng)知識的價值認識偏頗，因而在西部傳統(tǒng)地區(qū)內(nèi)部，傳統(tǒng)知識因缺乏時尚性、缺乏世界主流文化的認同而遭遇年輕人的冷遇甚至抵制。西部少數(shù)民族傳統(tǒng)社區(qū)的一些手工藝品、音樂舞蹈、服飾、口頭神話傳說、民歌、古籍整理等面臨著失傳的危險。［3］根據(jù)貴州省博物館初步調(diào)查統(tǒng)計，貴州傳統(tǒng)工藝瀕臨失傳的項目占15．6％，已知失傳的項目占5．6％。［4］西部開發(fā)，就是西部現(xiàn)代化的過程，就是西部社會經(jīng)濟、文化全面振興的過程，就是農(nóng)業(yè)文明向工業(yè)文明過渡的過程。這種過程，有可能導(dǎo)致傳統(tǒng)知識被現(xiàn)代知識所同化、淘汰，消亡。加上在經(jīng)濟發(fā)展過程中對傳統(tǒng)知識及其所依賴的環(huán)境載體的掠奪性開發(fā)以及工業(yè)事故的危害③，則進一步加重了對生物多樣性和文化多樣性的損害，加速了民族傳統(tǒng)知識的消亡。如貴州某些地區(qū)在發(fā)展盆景產(chǎn)品時，由于石山上木本植物根系發(fā)達，這種樹根是做盆景的上好材料，而被大量采挖，用來制作盆景。這不僅導(dǎo)致石漠化現(xiàn)象越來越嚴重，而且，使某些物種越來越少，生物多樣性受到破壞，最終會影響到生態(tài)安全。工廠的選址，項目的興建，不可避免地會改變環(huán)境狀況。某些作為民族傳統(tǒng)知識載體的植物越來越少，使傳統(tǒng)知識之“毛”失去依存之“皮”。在怒江水電站項目論證會上，有關(guān)專家基于怒江在西部生態(tài)乃至在整個中國的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略中的重要地位，反對該項目上馬。可這一反對意見未被采納。［5］隨著西部開發(fā)的進一步推進，隨著西部現(xiàn)代化的進一步發(fā)展，這種狀況愈演愈烈。西部民族傳統(tǒng)知識及其載體處境堪憂。
3． 在西部開發(fā)中保護民族傳統(tǒng)知識是包括西部在內(nèi)的全國實現(xiàn)人文與自然可持續(xù)和諧發(fā)展的基本條件。保護傳統(tǒng)知識，即保護文化與生物多樣性。生物多樣性是自然界實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的基本條件，發(fā)達國家的商業(yè)文化機構(gòu)，加緊收集、整理傳統(tǒng)知識文化資源，從某個角度看，即構(gòu)成對傳統(tǒng)知識文化資源的某種依賴，體現(xiàn)了現(xiàn)代文化的某種窘境，從事實層面說明了多樣性同樣是人文可持續(xù)發(fā)展的基本條件，這一點也基本為國際社會所認可。西部民族傳統(tǒng)知識的存量，在我國傳統(tǒng)知識總量中占有較大份額。因而，在西部開發(fā)中，保護民族傳統(tǒng)知識，保持西部地區(qū)現(xiàn)有的生物多樣性和文化多樣性狀況，是西部開發(fā)成功、西部實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的基本條件。同時，在西部開發(fā)中保護民族傳統(tǒng)知識，直接關(guān)系到我國國家層面上生物多樣性和文化多樣性狀況，關(guān)系到我國人文和自然的可持續(xù)和諧發(fā)展。因此，從人與自然可持續(xù)和諧發(fā)展的角度看，西部民族傳統(tǒng)知識、傳統(tǒng)文化急需保護、保存。
4．在西部開發(fā)中我國民族傳統(tǒng)知識已遭遇或面臨被西方“生物海盜”掠用的危險。同時，民族傳統(tǒng)知識在與國內(nèi)現(xiàn)代公司的合作中也涉及到利益分享問題。西方生物技術(shù)及其產(chǎn)業(yè)、文化產(chǎn)業(yè)等在其發(fā)展過程中，隨著經(jīng)濟全球化、一體化程度的加深，隨著他們對土著傳統(tǒng)知識科學技術(shù)價值的進一步了解，逐漸開始對土著傳統(tǒng)知識進行不正當利用，被土著社會戲稱為“生物海盜”。在醫(yī)藥領(lǐng)域，西方研發(fā)專家一般都先深入土著社會調(diào)查不同動植物的利用方法、利用部位、針對的病癥等信息④，然后帶著這些信息和有關(guān)材料在實驗室內(nèi)利用現(xiàn)代精密儀器進行分析研究，提煉出新的藥物或藥物成分。如阿司匹林、洋地黃制劑、奎寧以及今天西藥中很大一部分藥物都與傳統(tǒng)知識有直接或間接的聯(lián)系。近幾年美印之間發(fā)生的Neem Tree案、姜黃案、死藤水案也是西方研發(fā)專家利用傳統(tǒng)知識開發(fā)新藥的經(jīng)典案例。在文學藝術(shù)領(lǐng)域，土著社區(qū)與文化身份有關(guān)的名稱、標記被西方商業(yè)主體所復(fù)制、甚至被注冊為商標，如1990年馬自達公司將“Navaho”注冊為其運動車商標即為顯例。在西部開發(fā)過程中，特別是我國加入WTO后，我國西部地區(qū)和西方跨國公司的經(jīng)濟文化交流必然大為發(fā)展，使我國西部地區(qū)豐富的傳統(tǒng)知識面臨著被大規(guī)模掠用的危險。近些年來，一些西方醫(yī)藥公司，對包括西部地區(qū)在內(nèi)的我國開發(fā)并使用了上千年的中草藥，稍加研究甚至未加任何改進，就開發(fā)出了新的藥品，并申請了專利，獲利甚巨，卻不給我國任何補償。［6］另外， 我國國內(nèi)商業(yè)公司對西部民族傳統(tǒng)知識加以開發(fā)利用時也涉及到對傳統(tǒng)知識的保護問題。
二、我國西部開發(fā)中民族傳統(tǒng)知識保護的現(xiàn)狀及存在問題
我國政府從1950年代起，就開始組織力量對傳統(tǒng)知識進行收集和搶救。1997年5月我國頒布了《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例》。全國人大教科文衛(wèi)委員會、文化部、國家文物局等有關(guān)主管部門召開多次會議，專題研討這一問題。2003年初，我國正式啟動了中國民族民間文化遺產(chǎn)保護工程，并將其列為國家重點扶植項目。在西部開發(fā)中，西部某些省份也采取措施保護傳統(tǒng)知識。2000年，云南省率先推出了我國第一部民族傳統(tǒng)知識保護地方性法規(guī)《云南省民族民間文化保護條例》。2002年，貴州省通過了《貴州省民族民間文化保護條例》及其《實施細則》。在我國某些民族民間文化富集的地、州、市也制定了結(jié)合本地情況的更具體的地方性規(guī)章，如貴州省黔東南州即已出臺《民族文化村寨保護辦法》。因此，幾乎在西部開發(fā)的同時，我國就開始對西部民族傳統(tǒng)知識進行保護。2003年10月30日，文化部在貴陽召開中國民族民間文化保護試點工作會議，研究部署民族民間文化保護工程試點工作，確定了首批十個中國民族民間文化保護工程試點名單。旨在通過一批保護項目的實施，探索民族民間文化的有效保護方式、資源建設(shè)、隊伍管理、工作機制等問題，推動民族民間文化保護立法進程，為全面實施民族民間文化保護工程做好準備。目前，我國西部某些省份對某些民族傳統(tǒng)知識的保護已進入操作階段。如貴州省即已開始建設(shè)10個民族文化生態(tài)博物館、3個試點民族文化生態(tài)保護區(qū)。2003年11月26日， 該省民間文藝家協(xié)會在凱里召開貴州民間文化遺產(chǎn)搶救工作會，正式啟動貴州民間文化遺產(chǎn)搶救工程。
但是，綜觀我國西部開發(fā)中民族傳統(tǒng)知識保護的現(xiàn)狀，仍然存在不少問題。首先，傳統(tǒng)知識的范圍仍不明確。學者們多將其限于傳統(tǒng)文學藝術(shù)、傳統(tǒng)文化方面，而傳統(tǒng)技術(shù)知識及其有關(guān)的生物基因資源則尚未涉及。在西部開發(fā)和傳統(tǒng)知識保護實踐中，亦復(fù)如此，上述事實可資證明。后者之所以得不到重視，原因在于一種錯誤的短期的以犧牲環(huán)境、犧牲后代利益為代價的發(fā)展觀。中共十六屆三中全會提出了“統(tǒng)籌人與自然和諧發(fā)展”新型可持續(xù)發(fā)展觀，是全面保護傳統(tǒng)知識的指導(dǎo)思想。其次，目前對民族民間文化的保護有較強的功利色彩，并沒有認識到保存和保護民族民間文化對文化多樣性的意義、對于該少數(shù)民族文化身份的意義。在云南、貴州等地，民族民間文化得到力度較大的保護，其主要出發(fā)點在于這些民族民間文化品牌是發(fā)展當?shù)亟?jīng)濟的重要甚至唯一有價值的因素。如貴州貴定縣，經(jīng)濟基礎(chǔ)、經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境都較差，為了促進當?shù)匕l(fā)展，政府推出“文化牌”。第三，對于傳統(tǒng)知識的法律保護模式尚未形成共識。在西部開發(fā)中，雖然國家出臺了一些法律法規(guī)，西部一些省份出臺了一些傳統(tǒng)知識保護的地方性法規(guī)，但對傳統(tǒng)知識到底是以有形財產(chǎn)為客體的現(xiàn)代物權(quán)法還是以無形財產(chǎn)為客體的現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法進行保護，抑或創(chuàng)立一種新的保護制度，理論上和實踐上都沒有突破。
三、西部開發(fā)中民族傳統(tǒng)知識保護的立法架構(gòu)
如何保護傳統(tǒng)知識，是目前傳統(tǒng)知識這一國際話題中最為艱難的焦點問題，⑤在我國西部開發(fā)中，也是急需探索的重大理論和實踐課題。現(xiàn)代財產(chǎn)法、民族傳統(tǒng)社區(qū)習慣法和有關(guān)國際法應(yīng)作為目前我國西部開發(fā)中應(yīng)對國際和國內(nèi)兩個層面?zhèn)鹘y(tǒng)知識保護的重要工具，構(gòu)成我國西部開發(fā)民族傳統(tǒng)知識保護的基本立法框架。
1．現(xiàn)代財產(chǎn)法。傳統(tǒng)知識作為人類知識活動的產(chǎn)物，作為精神生產(chǎn)的成果，本質(zhì)上是一種成型或尚未成型的知識產(chǎn)品或知識產(chǎn)品片段，是一種無形財產(chǎn)。因此，現(xiàn)代財產(chǎn)法規(guī)則在傳統(tǒng)知識保護中雖嫌不足⑥，但仍可發(fā)揮一定的作用。其中，物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、合同制度是少數(shù)民族傳統(tǒng)知識保護最常用的機制。為了盡快地發(fā)揮少數(shù)民族傳統(tǒng)知識的效用，對于某些適合于現(xiàn)代財產(chǎn)法規(guī)則進行保護的傳統(tǒng)知識，可暫用現(xiàn)代財產(chǎn)法給予保護。事實上，在國外已有某些傳統(tǒng)知識持有者與需求者在現(xiàn)代法律框架下，開始了利用傳統(tǒng)知識的實踐。他們采用合同規(guī)則，用傳統(tǒng)有形和無形物財產(chǎn)權(quán)的概念和制度來明確各自的權(quán)利和義務(wù)。如下例：
按照計劃，美國的ICBG與秘魯合作，確立了由包括華盛頓大學在內(nèi)的3所大學、1家公司、4個傳統(tǒng)居民組織組成的合作方案。構(gòu)成該方案法律基礎(chǔ)的是一系列相互聯(lián)系的協(xié)議。（1）作為方案基礎(chǔ)的《生物收集協(xié)議》， 其主要內(nèi)容涉及參與該方案的有關(guān)各方；生物收集的地點和可以進行生物收集的情況、條件；對合作方當?shù)貍鹘y(tǒng)居民Aquaruna生物收集年費的提交等。（2）華盛頓大學和G. D.Searle & Company 之間涉及藥品特許權(quán)使用費及其分享的許可證選擇及其修訂協(xié)議。（3）由G.D.Searle & Company支付給當?shù)貍鹘y(tǒng)居民Aquaruna的傳統(tǒng)知識使用費協(xié)議——技術(shù)訣竅許可證協(xié)議等。按照協(xié)議，特許權(quán)使用費將在三所大學和Aquaruna人之間公平地分配，最終將有75％的特許權(quán)使用費歸秘魯。后來ICBG－Peru方案負責人提交的報告認為，在就有關(guān)技術(shù)成果申請專利時，應(yīng)認可Aquaruna人對發(fā)明的貢獻，應(yīng)在可能時候把他們列為發(fā)明人。在后來華盛頓大學植物學教授瓦特—路易斯向美國PTO提交的有關(guān)一種抗瘧原蟲的化合物的臨時專利申請中，就把參與方案的Aquaruna社區(qū)和組織聯(lián)盟與另外三個大學列為共同發(fā)明人。
有的國家用現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度對傳統(tǒng)知識進行某種保護。如澳大利亞用商標法保護傳統(tǒng)知識。該國已對一土著藝術(shù)家授予商標證書，以增進其作為傳統(tǒng)知識體現(xiàn)和運用的藝術(shù)和文化產(chǎn)品的營銷，打擊假冒傳統(tǒng)知識產(chǎn)品。加拿大則對以傳統(tǒng)知識為基礎(chǔ)的土著藝術(shù)家的面具、聲音記錄、Totem Pole等作品提供版權(quán)保護。在Kazakhstan，對頭飾、地毯等傳統(tǒng)工藝品則用工業(yè)品設(shè)計保護其外觀。在Venezuela和Vietnam，對酒、醬汁、茶等傳統(tǒng)產(chǎn)品則用地理標志進行保護。
上述有關(guān)國家及國際間保護傳統(tǒng)知識的做法和經(jīng)驗值得我國借鑒。在西部開發(fā)中，對于那些符合現(xiàn)代財產(chǎn)法保護要件的少數(shù)民族傳統(tǒng)知識應(yīng)毫不猶豫按照現(xiàn)代財產(chǎn)法提供保護，如對少數(shù)民族特色產(chǎn)品用地理標志、商標等標記性知識產(chǎn)權(quán)給予保護；對成型的少數(shù)民族文藝作品用著作權(quán)給予保護等。對于那些尚未成型的傳統(tǒng)知識產(chǎn)品片段，無論是外國公司或國內(nèi)公司，則可仿ICBG-Peru方案按意思自治原則由雙方通過合同規(guī)則公平合理地確定雙方的權(quán)利和義務(wù)。
2．民族傳統(tǒng)社區(qū)習慣法是傳統(tǒng)知識法律保護的重要規(guī)則。應(yīng)該說，少數(shù)民族的習慣法是其民族文化的一部分，是少數(shù)民族地區(qū)長期重復(fù)博弈的結(jié)果，其中蘊涵著豐富的制度養(yǎng)分。故在構(gòu)建傳統(tǒng)知識保護法律規(guī)則時，從理論上說，即應(yīng)注意吸取現(xiàn)行有關(guān)少數(shù)民族習慣法的營養(yǎng)。我國是一個多民族的國家，實行民族區(qū)域自治是我國一項基本國策。因此，在西部開發(fā)中，民族傳統(tǒng)地區(qū)習慣法是民族傳統(tǒng)知識保護的重要規(guī)則之一?？梢哉f，一個國際性的對各國均適用的制度即可視為缺少對土著社區(qū)風俗習慣和傳統(tǒng)的尊重。故在WIPO委員會上，對傳統(tǒng)知識保護持反對態(tài)度的美國政府在尋求傳統(tǒng)知識保護法律基礎(chǔ)時卻表示必須重視土著制度并注意避免取代它們。WIPO秘書處已把理解和尋求現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度與適用于傳統(tǒng)社區(qū)、保護其傳統(tǒng)知識的習慣法的接合點作為其工作任務(wù)之一。在一些國家的立法實踐中，比較充分地看到了傳統(tǒng)社區(qū)習慣法在傳統(tǒng)知以保護中的作用。如孟加拉“生物多樣性和社區(qū)知識保護法”草案即表現(xiàn)出了對土著社區(qū)習慣法的尊重。
在我國西部民族地區(qū)，存在有不少習慣法。如苗族的“榔規(guī)”、“理詞”，侗族的“侗款”、“侗耶”等。［7］在這些習慣法中，存在不少保護傳統(tǒng)知識的規(guī)則。例如，我國最后一支槍不離身的苗族人——岜沙人，崇尚生物，他們認為生物、土地與人的生存緊密相連。在他們的習慣法中，保護森林，保護植物資源及其有關(guān)的傳統(tǒng)知識，是每個人的義務(wù)。任何人不能破壞森林，否則將按村規(guī)處罰。［8］在西部開發(fā)保護傳統(tǒng)知識時應(yīng)充分考慮民族傳統(tǒng)社區(qū)習慣法的適用。
3．有關(guān)國際法規(guī)范是西部開發(fā)民族傳統(tǒng)知識保護的補充規(guī)則。1994年，聯(lián)合國出臺《在經(jīng)受嚴重干旱以及或者沙漠化國家，尤其是非洲向沙漠化開戰(zhàn)公約》，其中就涉及到傳統(tǒng)知識保護問題。該《公約》規(guī)定，締約國應(yīng)特別地保護、促進和運用有關(guān)傳統(tǒng)技術(shù)、知識、訣竅和經(jīng)驗；同時確保其足夠的保護以及傳統(tǒng)社區(qū)居民在平等的基礎(chǔ)上并經(jīng)相互同意從傳統(tǒng)知識的任何商業(yè)化利用或任何源于傳統(tǒng)知識的技術(shù)發(fā)展中直接受益。聯(lián)合國《公民權(quán)和政治權(quán)利國際公約》用人權(quán)機制對傳統(tǒng)知識提供某種保護。該《公約》第27條規(guī)定：“種族、宗教或者語言上的少數(shù)族成員，與其他成員一樣，享用他們自己的文化、信仰他們自己的宗教或使用他們自己的語言的權(quán)利不應(yīng)被剝奪。”聯(lián)合國人權(quán)委員會已通過解釋適用該條款來保護傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)知識。在Ominayak v.Canada一案中，聯(lián)合國人權(quán)委員會認為，加拿大政府對Lubicon Lake Band部落土地的征收與有關(guān)的開發(fā)，威脅了該部落的傳統(tǒng)文化和生活方式，構(gòu)成對該《公約》第27條的違反。這里面，即涉及了對傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)知識的保護。在Yanamami v.Brazil一案中，美洲人權(quán)委員會認為， 現(xiàn)行的國際法認可種族群體使用自己的語言、實踐自己的宗教以及保存他們文化身份的必要特征的權(quán)利。巴西對Yanamami部落祖居土地的占據(jù)，不僅威脅了其物質(zhì)生活福利，也威脅了其文化和傳統(tǒng)的可持續(xù)健康發(fā)展，違反了該《公約》第27條。該《公約》和聯(lián)合國人權(quán)委員會還建立有關(guān)救濟機制，即人權(quán)委員會被授權(quán)對受害人提供一系列衡平救濟，包括要求侵權(quán)人停止侵權(quán)行為、對受害人提供補償或其他賠償，侵權(quán)調(diào)查、阻止進一步侵權(quán)、修改有關(guān)該國法令等。
世界糧農(nóng)組織（FAO）通過的植物基因資源的行動綱領(lǐng)（1983年）、《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》（2001年），引入“農(nóng)民權(quán)”的概念，確定了有關(guān)基因資源的采集、保護與提供的基本規(guī)則，成為保護該領(lǐng)域有關(guān)的傳統(tǒng)知識的國際法律規(guī)范。CBD確立了傳統(tǒng)知識保護的幾個重要原則：一是國家對基因資源享有主權(quán)；二是獲取和利用基因資源前的通知和同意（prior informed consent）；三是對研發(fā)成果及其商業(yè)化利用所產(chǎn)生的利益在相互同意的條件下的公平分享。CBD的這些原則性規(guī)定，認可了國家對基因資源的主權(quán)，進而認可了有關(guān)主體對基因資源的所有權(quán)，并確立了對以基因資源為基礎(chǔ)的研發(fā)成果及其商業(yè)化利益進行公平分享的指南。但是，CBD雖然有一個國家與公約之間的爭端解決機制， 卻缺乏解決具體傳統(tǒng)知識爭端的程序規(guī)則。
《伯爾尼公約》第15條第（4）款對傳統(tǒng)文學藝術(shù)作品提供了保護的依據(jù)。該款規(guī)定，涉及作者不明的未出版作品時，如果有充分的依據(jù)認定作者為本聯(lián)盟某一成員國的國民，那么由何種主管機關(guān)代表作者在本聯(lián)盟所有成員國保護并行使其權(quán)利，將由各該國國內(nèi)立法來確定。然而正如UNESCO與WIPO在文件中所分析的那樣，伯爾尼公約的這一條款并未提及“民間文學藝術(shù)表達”，而且其顯然也包括不屬于民間文學藝術(shù)表達的、未出版的、作者不明的其他作品。但到目前為止，這一規(guī)定的確又是國際層面上可能被解釋應(yīng)用于傳統(tǒng)文學藝術(shù)作品保護的惟一法律規(guī)范。
經(jīng)過國際社會的努力，對傳統(tǒng)知識的保護已達成一些共識， 如各國對其生物資源的國家主權(quán)和所有權(quán)；研發(fā)機構(gòu)不得對未經(jīng)改變的生物資源謀求知識產(chǎn)權(quán)；就基因技術(shù)申請專利時披露相關(guān)基因資源的來源地；傳統(tǒng)社區(qū)基于這種所有權(quán)對傳統(tǒng)知識利用所產(chǎn)生的收益的一定程度的分享權(quán)等。這些已為國際社會認同的傳統(tǒng)知識權(quán)利及其保護規(guī)范是目前傳統(tǒng)知識國際保護的依據(jù)。在我國西部開發(fā)中，涉外的傳統(tǒng)知識保護問題可直接依據(jù)有關(guān)的國際法規(guī)則確定雙方權(quán)利和義務(wù)，維護我國西部民族傳統(tǒng)社區(qū)的傳統(tǒng)知識利益。國內(nèi)商業(yè)化公司與民族傳統(tǒng)社區(qū)在傳統(tǒng)知識保護上的糾紛也可借鑒有關(guān)國際規(guī)則。
基金項目：貴州省教育廳人文社科青年項目（01016）
注釋：
①苗藥在我國民族藥中占有重要地位。在2003年申報國家審評的461個民族藥品種中，苗藥占162個。而貴州則是一個苗藥大省，在上述162 個苗藥品種中， 貴州占158個，其中154個升為國家標準藥。另據(jù)不完全調(diào)查，貴州共發(fā)現(xiàn)超過4000種苗藥單方。苗民幾乎每家每戶都能認藥看病。
②在其他產(chǎn)業(yè)均很落后的貴州，中藥產(chǎn)業(yè)在該省經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)中占有舉足輕重的地位。
③2003年12月重慶開縣天然氣井噴事故即屬這種可能對環(huán)境、生物多樣性和文化多樣性造成損害的工業(yè)事故。但此次事故的這種損害情況尚未見到資料分析。
④如在美國生物多樣性國際合作小組的秘魯方案中（后文將涉及），秘魯土著居民Aquaruna人把自己的傳統(tǒng)知識——用某種植物的內(nèi)皮有效治療瘧疾——告訴了美國專家（美國專家一般認為應(yīng)用該植物的果實去治理瘧疾），使他們用幾個月的時間就鑒別了抗瘧物種，提煉出了抗瘧原蟲的化合物。
⑤一些學者和非政府組織所強烈建議建立一種專門的制度以保護傳統(tǒng)知識。如何建立這種專門的法律制度，如建立一種涵蓋各種類型、各個方面的綜合型的“傳統(tǒng)知識法”，還是依各自保護主題的特殊規(guī)定性而建立相應(yīng)的部門法？有學者提出了一種可供選擇的途徑，即“僅考慮對于傳統(tǒng)知識中易限定部分采納專門的保護制度”，如藝術(shù)創(chuàng)作、糧食與農(nóng)業(yè)方面的植物遺傳資源、傳統(tǒng)醫(yī)藥等。也有一些國家根據(jù)土著居民和土著社區(qū)的實際情況和需要出臺了內(nèi)容不同的特色各異的立法。參見：Carlos M Correa編著：《傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權(quán)》，國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司中譯本。
⑥可參見崔國斌博士論文：《文化及生物多樣性保護與知識產(chǎn)權(quán)》。
參考文獻：
［1］貴州日報社．全省苗藥工業(yè)年產(chǎn)值20億［N］．貴州日報，2003—12—09．
［2］楊永剛，陳富強．支撐力與牽引力——貴定塑造特色風情民族文化精品觀察［N］．貴州日報，2003—12—24．
［3］盧新寧，劉玉琴．民間文化遺產(chǎn)搶救工程啟動［N］．揚佑晚報，2003—02—19．
［4］李纓．貴州民間文化遺產(chǎn)搶救工程啟動［N］．貴州日報，2003—12—08．
［5］趙永新．讓人與自然更和諧［N］．人民日報，2003—12—22（11）．
［6］孫祥壯．傳統(tǒng)知識的世界保護及對我國的啟示［A］．鄭成思．知識產(chǎn)權(quán)文叢（第9卷）［C］．北京：中國方正出版社，2003．202．
［7］徐曉光．神話、禁忌與西南少數(shù)民族習慣法［A］．貴州法學論壇［Ｃ］．貴陽：貴州人民出版社，2000．328．
［8］楊雄．中國最后一支槍不離身的苗裔［N］．揚子晚報，2003—01—07．
作者簡介：嚴永和（1965—），男，湖南懷化人，貴州工業(yè)大學法學系講師，中南財經(jīng)政法大學博士研究生。貴州貴陽 550000
（本文原載《貴州警官職業(yè)學院學報》2004年03期，第40～44頁）